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Por Ricardo Hormazábal

Abogado y camarada DC

La tragedia que vivimos puede tener soluciones o paliativos de corto plazo que no dañen las ya pésimas pensiones y no sigan enriqueciendo de manera tan injusta a los grupos que controlan a las AFP. Estas medidas deberían ser aprobadas por los órganos colegislativos o, ante su tardanza o rechazo, debieran ser ordenadas por el Poder judicial, de acuerdo a las propias disposiciones de la actual Constitución

Nuestro punto de partida es el derecho de propiedad de los afiliados sobre esos recursos. El artículo 19, N°24º de la CPE dispone que se nos garantiza “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” Y agrega que “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”

¿Alguien tiene dudas que vivimos una situación catastrófica y que los intereses generales de la Nación y la salubridad pública exigen medidas urgentes?

La propia Superintendencia de Pensiones sostiene que “ Los fondos de pensiones pertenecen a los afiliados y no tienen ninguna relación con el capital de la administradora de fondos de pensiones (AFP).Además, recuerda que “La función de la AFP es administrar los ahorros previsionales de las personas, de manera que todas las ganancias que se producen por la inversión de esos recursos pertenecen a los afiliados y son destinados a aumentar los saldos de las respectivas cuentas individuales obligatorias” (Página Web SP, 21.06.2020).

Esta afirmación es falsa, ya que las AFP nos sacan de nuestros fondos más de un millón de dólares diarios, en virtud de una ley espuria, tramitada sin escuchar a los afectados y cuyos costos no se entregan al afiliado.
En esa misma página la Superintendencia de Pensiones (SP) responde que no se pueden retirar los fondos, pero que se puede hacer “como pensión y como excedente de libre disposición, si corresponde, cuando se pensione”. Por supuesto, una norma como esta puede ser cambiada por otra ley, que debe ser iniciativa exclusiva del ejecutivo y aprobada por la mayoría de los parlamentarios en ejercicio. Pero ya veremos que se ha abierto otra opción legal y más apropiada a la emergencia.

También debemos recordar que las AFP no son cajeros automáticos, que no tienen dinero en efectivo, por ello debemos saber dónde están invertidos los recursos que ahorramos por mandato de la ley. La última edición de la Ficha Previsional N°90 de la SP nos informa que, al 31 de mayo del 2020, los Fondos ascienden a unos US$ 186 mil millones de dólares al cambio actual. Pero lo verdaderamente impresionante es que esos recursos equivalen al 78,4% de Producto Interno Bruto de Chile, esto es, a todos los bienes y servicios que produce el sector público y el privado. Y lo manejan 6 Gerentes generales de AFP, sin control alguno de sus verdaderos propietarios. Con esos recursos han comprado medios de comunicación, políticos, universidades y líderes de opinión y se han negado a cooperar con los propietarios, a pesar de la tragedia que vivimos.

Pero, además, el 42,8% de estos cuantiosos recursos están invertidos en el exterior, manejados por los grupos controladores de las AFP y las Compañías de Seguros, mayormente empresas extranjeras. El 57,2% restante está invertido en Chile. Un 22% en instrumentos estatales que se usan para cubrir los enormes forados financieros del sistema de AFP y la escandalosa deuda de los banqueros, llamada subordinada, que salvó a los responsables de los robos que generaron las crisis bancarias de los 80, y que en 1990 se estimó en cerca de 10 mil millones de dólares.
El resto se invierte en el sector privado chileno para que, usando dinero barato, nos priven de un trato justo en los Bancos, las farmacias, las grandes tiendas, las empresas eléctricas, de comunicaciones, del papel o tantas otras. Los grandes grupos económicos disponen de estos recursos para controlar economía, buena parte de los políticos y muchos medios de comunicación. Esta es una razón importante para estos sectores de no meter mano en los Fondos para ayudar a sus propietarios reales.

Personalmente no me convencía de usar estos recursos en la emergencia, por los perjuicios para el futuro pensionado y que los 25 mil millones de dólares de los Fondos de Estabilidad y De Garantía de Pensiones, propiedad del Estado chileno, depositados en el exterior, podrían cubrir perfectamente los desafíos actuales. Pero un destacado especialista, Álvaro Gallegos, ex Superintendente de Pensiones, ha propuesto que el Estado reponga esos recursos mediante un nuevo Bono de Reconocimiento utilizable al momento de pensionarse, similar al que recibimos los trabajadores afiliados a las antiguas Cajas de Previsión. Esta medida es factible financieramente y elimina el daño a los pensionados, por lo que la respaldo plenamente.

Las soluciones concretas

1.- Con estos recursos y esta garantía estatal, las AFP debieran depositar en las cuentas corrientes de sus afiliados que lo soliciten, una suma mensual equivalente al 70% de sus remuneraciones actuales, por el número de meses que se estime apropiado. La mayoría está bancarizada y si no lo están, las propias AFP podrían abrir las cuentas RUT u otras, ya que disponen de todos los datos de sus afiliados, los que podrían confirmar su decisión usando la clave única.
El promedio de remuneraciones de los cotizantes según la ficha N° 90, es de $842 mil pesos, de modo que los dueños de sus recursos recibirían cerca de $600 mil pesos, en promedio. La cuestión es ¿De dónde sacar los recursos, sin agravar la crisis?

Muy claro y directo: Obligando a las AFP a invertir los recursos en Chile. Tenemos 80 mil millones de dólares, que, recuperados de manera gradual, pueden financiar la medida, y, no olvidar, son 7 veces los recursos que el grupo de especialistas que convocó el Colegio Médico estiman se necesitan para enfrentar la crisis. Además, esta decisión implicaría que otros 240 millones de dólares mensuales, recaudables de manera indefinida, nos darían un amplio margen para incorporar mejoras, en tanto de logran las mayorías necesarias para introducir cambios de fondo en el fracasado sistema de pensiones del capitalismo individual, con subsidios del Estado.

2.-Si se permitiera a los antiguos funcionarios públicos subcotizados en los ochenta, optar por volver al IPS, podrían pensionarse con el doble o más de lo que recibirían ahora de las AFP, financiando el gasto con sus propios recursos.

3.-Cambiar la tabla artificial de expectativas de vida que aplican las AFP. Hoy nos estiman expectativas de vida de 110 años y así nos pagan pensiones miserables y mantienen el control de nuestros fondos por más años. Los invito a visitar la página Web de la AFP Capital en que se informa que las expectativas de vida de las mujeres llegan a los 91 años y a los 86 los hombres. Si se recogiera la propuesta hecha por la Senadora Ximena Rincón y el Profesor Patricio Basso, de rebajar las expectativas de vida de 110 años a 85, cerca de 500 mil pensionados con Retiro programado podrán incrementar sus pensiones entre un 40 y un 80%., al mes siguiente de aprobarse una ley.

Rebajar las exigencias para la pensión anticipada por Retiro Programado, esto es obtener una pensión superior al 50% del promedio de las últimas remuneraciones y superior a la pensión mínima. Esto permitiría que muchos trabajadores cesantes pudieran acceder a la gran mejora que indico más adelante.
Pero esta sería la pega de los políticos que deberían escuchar el clamor popular y actúar con responsabilidad. Hasta el momento no han cumplido su función. Mucha paja y poco grano.

El papel del poder judicial

Cerca de un millón de Recursos de Protección han sido acogidos por los tribunales evitando los abusos en las ISAPRES, pero a pesar de sus peticiones a las autoridades políticas, estás, en numerosos gobiernos, se han negado a legislar, por el poder de los grupos que lucran con nuestra salud. Las ISAPRES insisten, porque sólo un 25% de sus afiliados recurre a reclamar, a pesar que hay ahora abogados que no cobran honorarios a los afectados. Las costas que han sido fijadas son modestas, pero a los abogados les sirve y las isapres no dejan de apelar porque los costos se trasladan a todos sus clientes.

En materia de AFP, los Tribunales han empezado a tomar conciencia de la magnitud de los abusos y a aplicar lo que debería ser la máxima principal de los magistrados: la finalidad del derecho es la justicia. Es respetable la formación positivista de muchos integrantes del Poder Judicial, pero hay normas expresas que les permiten cumplir con su rol, en el marco de la Constitución, sin afectar sus principios.

Un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta es impactante por la calidad de su argumentación y la valentía de sus integrantes para enfrentar las presiones y seguir aplicando las normas constitucionales y legales. En la página 19 de la sentencia se lee: “Lo sustancial, es el fundamento sobre los cuales descansa esta diferencia conceptual y la importancia que tiene en un Estado de Derecho Democrático, porque si la sociedad carece de instrumentos que permitan garantizar el ejercicio justificadamente equitativo y legítimo de derechos fundamentales, protegiendo al afectado y consolidando un Estado de Derecho donde impere la justicia, la seguridad y paz social, frente a la colisión o conflictos de garantías, derechos o facultades que terminan en los ciudadanos a propósito de la aplicación particular de una ley, no cabe sino concluir la impunidad del poder estatal frente a los individuos y por ello, la judicatura debe sostener una doctrina que mire hacia ese horizonte que destaque la importancia y transcendencia del respeto del individuo en todos sus sentidos, que es el fin último de cualquier asentamiento humano”

Luego defiende de manera racional y fundada en derecho, el rol de las Cortes al estudiar los Recursos de Protección: “Tal vez, uno de los aportes más significativos al crecimiento de la libertad fue la introducción de este Recurso de Protección (art. 20 de la Constitución), rara avis dentro del reino de la norma expresa. Con él se pretende salvaguardar ciertos derechos que la Constitución considera esenciales para la permanencia del Estado de Derecho. Se aspira poner atajo a la veleidad ilegal o arbitraria de la autoridad o de simples particulares. Destacamos, “ilegal” o “arbitraria”. Como se puede ver, el constituyente consciente o inconscientemente, hizo un distingo entre lo que es ilegal y lo que es arbitrario. Permitió que un acto fuera objeto de reproche constitucional no solo cuando lo fuera por ser ilegal, sino que también cuando fuera arbitrario. De esta manera, desde la más alta regla se amplió la perspectiva del juez. Se permitió que los tribunales superiores de justicia intervinieran no solo cuando la ley era quebrantada, sino que también cuando la justicia fuere pasada a llevar” Lo medular de la fundamentación, es que, por decisión del legislador, “Se extendió la visión y el poder del juez. La Constitución lo libera en este recurso, al menos en parte, de la tiranía de la ley” Reconoce que sus fallos son casuísticos, inspirados solo por la justicia o injusticia que vean en cada caso pero que “pretenden restablecer el “imperio del derecho” y dar la debida protección al afectado. Esta protección variará en cada caso determinado.”

Con esta interpretación, la Corte Suprema podría obligar a las AFP mantener fondos para pagar una pensión mínima legal y entregar el resto de los fondos para pagar dividendos, deudas de hospitalización por el COVID19 y otros fines. Y todo ello, actuando en el marco Constitucional.
Ejemplos a seguir

Una maestra, María Angélica Ojeda, con el respaldo de su abogada, Verónica López obtuvieron de los ministros Oscar Claveria, Virginia Soublette y Fernando Orellana un fallo que debe aparecer en la historia de la lucha por los valores que todo ordenamiento jurídico debe promover: La justicia. Estos letrados mostraron sabiduría jurídica y coraje moral.

Invito a los afiliados a buscar abogados comprometidos con el ideal de justicia para recurrir a las Cortes de Apelaciones en busca de la justicia que los legisladores no entregan. Es constitucional, es pacífico y es justo. Es probable que, como ocurre con la colega López no haya costas que percibir, pero es un aporte indispensable a la sociedad chilena.

Ojalá que otras Cortes, en especial la Corte Suprema, aprecien la desesperación de la ciudadanía por los abusos de que es víctima, y, al igual como lo ha hecho frente a las ISAPRES, cumpla su deber de hacer primar la Constitución y la Justicia frente a la arbitrariedad de algunas leyes y el abandono de deberes de miembros del gobierno y el parlamento.

¿Será posible que nuestros magistrados extiendan a las AFP el coraje moral y la sabiduría que han mostrado para enfrentar las arbitrariedades de las isapres?

Como hombre de derecho, espero que así sea.//ELF